一、《辦法》的出臺背景
 2014年，我國住房和城鄉建設部（以下簡稱“住建部”）頒布建市〔2014〕118號《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（以下簡稱《辦法（試行）》），作為建筑領域認定查處轉包和違法分包行為的主要依據，自2014年《辦法（試行）》施行以來，有效地遏制建筑工程施工發包、承包過程中的違法行為，對規范建筑市場秩序以及保證工程質量和施工安全起到了顯著效果。
但全國各地政府住建部門在實際執法過程中也出現了一些新的問題，如有關概念和行為性質描述界定不清晰，對轉包掛靠等部分違法行為的認定標準判斷有一定難度，相關部門協同聯動機制未建立，一些違法行為查處效果受到影響，建筑行業改革逐步深化，比如試點取消勞務分包資質，鼓勵設立專業作業承包企業等，都促使《辦法（試行）》需作出進一步調整。2019年1月3日，住建部頒布建市規〔2019〕1號《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》（以下簡稱《辦法》），自2019年1月1日起施行，《辦法（試行）》同時廢止。
二、《辦法》的特點
相較于《辦法（試行）》，《辦法》具有如下特點：
（一）擴大監管范圍
《辦法》調整的范圍包括建筑工程，除房屋建筑和市政基礎設施工程外，將前述工程的附屬設施和配套的線路、管道、設備安裝工程也納入規范的范圍內，使得建筑領域監管和規范的范圍更廣、更加完善。
（二）條文結構更加規范
《辦法》將處罰條款結構明確為“違法行為+按照相關法律法規的相關條款處罰”，條款結構更加直觀、行為邏輯更加順暢。刪除各違法行為界定條款下的“法律法規規定的其他行為”此類兜底條款，增強法律的可預見性，明確政府住建部門進行行政處罰時認定具體違法行為的范圍。
（三）完善條文內容，明確相關概念，法律的適用性增強
《辦法》增加了追溯期限條款，明確建立了司法、紀檢監察、審計與住建部門協同聯動機制，完善了追責的程序和條文內容。也明確違法發包、轉包、違法分包、掛靠等概念的具體情形。例如：《辦法》第十條第三款規定掛靠情形為：“（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規定的情形，有證據證明屬于掛靠的。”以此將《試行》中對轉包和掛靠情形的交叉規定明確。
同時《辦法》規范主體概念的用語，并于條文中對概念的內涵做了明確，減少法律適用上的模糊性。
三、《辦法》的主要內容
（一）《辦法》進一步明晰“建筑工程”、“違法發包”、“違法分包”的內涵和外延
對“建筑工程”的界定由“房屋建筑與市政基礎設施工程”修訂為“房屋建筑和市政基礎設施工程及其附屬設施和與其配套的線路、管道、設備安裝工程”。明確附屬設施和配套工程也屬于《辦法》調整范疇。
對“違法發包”的界定由“建設單位將工程發包給不具有相應資質條件的單位或個人，或者肢解發包等違反法律法規規定的行為。”修訂為“建設單位將工程發包給個人或不具有相應資質的單位、肢解發包、違反法定程序發包及其他違反法律法規規定發包的行為”。將“發包程序違法”明確納入“違法發包”的范疇。
對“違法分包”的界定由“是指施工單位承包工程后違反法律法規規定或者施工合同關于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。”修訂為“是指承包單位承包工程后違反法律法規規定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為”。刪除了“施工合同關于工程分包的約定”，將當事人意思自治范圍內的事項納入“違約”處理，不再作為行政違法行為進行規制。
（二）《辦法》關于違法發包的認定
《辦法》將以下五種情形明確為違法發包：一是建設單位將工程發包給個人的；二是建設單位將工程發包給不具有相應資質的單位的；三是依法應當招標未招標或未按照法定招標程序發包的；四是建設單位設置不合理的招標投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；五是建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的。
考慮尊重當事人意思自治，刪除了將“建設單位將施工合同范圍內的單位工程或分部分項工程又另行發包的”和“建設單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的”認定為違法發包的規定。
違法發包的法律后果：違法發包主要的法律責任是責令改正、處以罰款，拒不改正的，將違法行為記入誠信檔案，實施聯合懲戒，使用國有資金的，暫停項目執行和款項撥付，對直接負責的主管人員及其他責任人給予處分。
（三）《辦法》關于轉包的認定
《辦法》將以下十種情形明確為轉包：一是承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；二是承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；三是施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；四是合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；五是專業作業承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；六是承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；七是專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；八是專業作業的發包單位不是該工程承包單位的；九是施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；十是兩個以上的單位組成聯合體承包工程，在聯合體分工協議中約定或者在項目實際實施過程中，聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方。
《辦法》明確將母公司承攬工程交由子公司施工認定為轉包行為。一段時間以來，母公司承攬工程交由子公司施工嚴重擾亂了建筑市場的管理，不利于項目建設的安全、質量管控，之前一些地區將外地施工企業到本地注冊成立子公司作為承攬本地工程的前置條件，近來此類問題被逐步清理，這為進一步制止子公司利用母公司資質、業績承攬工程掃清了障礙，《辦法》將母公司承攬工程交由子公司實施認定為轉包，有利于維護市場秩序、促進公平競爭和保障質量安全。
《辦法》考慮部分轉包與掛靠在行為外觀上具有相似性，不易區分，將項目主要管理人員沒有勞動社保工資關系、材料設備由承包人以外他人采購、施工合同主體之間沒有工程款收付關系等情形原本認定為掛靠的情形調整納入轉包進行規制，但同時規定《辦法》第八條第一款第三至第九項，結合其他證據證明屬于掛靠的仍應按照掛靠進行認定和處理，這樣調整易于轉包與掛靠的區分，便于行政執法和司法裁判的標準掌握和統一。
《辦法》在多處轉包認定情形中明確需施工單位進行合理解釋并提供相應證明，考慮實踐中各類問題紛繁復雜，立法層面很難窮盡，為行政主管部門行使自由裁量權預留了空間。
實踐中大量的轉包單位通過收取管理費獲得收益，對施工現場并不進行實質管理。《辦法》從“人”和“錢”入手，對施工現場主要管理人員駐場情況、工程款支付特征對轉包進行界定，同時也考慮到實踐中在特定階段未簽訂勞動合同、基于合理事由需要轉撥款項等特殊情形，規定通過合理解釋及提供相應證據可予豁免，這為更準確認定和查處轉包行為提供了依據。
實踐中出現一些利用聯合體投標或采取合作、聯營和個人承包等形式進行轉包的事件，《辦法》對相關問題給予了關注和回應，明確聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，且向聯合體其他方收取費用，視為轉包；明確采取合作、聯營和個人承包等方式直接或變相將其承擔的工程全部轉包給其他單位或個人的應認定為轉包。
轉包的法律后果：轉包的法律責任主要是責令改正、沒收違法所得、處以罰款，可以責令停業、降低資質、情節嚴重的，吊銷資質證書。對轉包工程不符合質量標準造成的損失與接受轉包的單位或個人承擔連帶賠償責任。
（四）《辦法》關于掛靠的認定
《辦法》對掛靠的認定有以下三種情形。一是沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；二是有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；三是《辦法》中認定轉包的第（三）至（九）項規定的情形，有證據證明屬于掛靠的。
《辦法》系統梳理總結《建筑法》、《招標投標法》等法律法規對相關問題的界定，將有資質的施工單位相互借用資質承攬工程進一步細化為“低”掛“高”、“高”掛“低”、資質等級相同相互借用，為更準確地歸納描述掛靠特征，進而有效規制掛靠行為提供依據。同時慮及掛靠存有事前惡意串通的意思聯絡，不僅影響對工程質量、安全的管控，也擾亂了準入許可和招投標等管理秩序，部分轉包行為在取得相應證據證明的基礎上能夠被認定為掛靠，《辦法》修訂時預留了轉包轉化認定為掛靠的制度通道。
掛靠的法律后果：掛靠單位的主要法律責任是責令停止違法行為，處以罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收。依法必須招標項目中有掛靠行為尚未構成犯罪的，對單位、直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以罰款、沒收違法所得，情節嚴重的，取消一至三年參加依法必須招標項目的投標資格，直至吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。被掛靠單位（出借資質單位）的主要法律責任是責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。因工程不符合規定的質量標準造成的損失，與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。
（五）《辦法》關于違法分包的認定
《辦法》對違法分包的認定有以下六種情形。一是承包單位將其承包的工程分包給個人的；二是施工總承包單位或專業承包單位將工程分包給不具備相應資質單位的；三是施工總承包單位將施工總承包合同范圍內工程主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；四是專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；五是專業作業承包人將其承包的勞務再分包的；六是專業作業承包人除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的。
《辦法》在貫徹《建筑法》、《建筑工程質量管理條例》、《建筑工程安全生產管理條例》等法律法規關于違法分包界定的基礎上，結合改革中出現的新變化，進一步調整優化了違法分包的認定標準，比如適應國家推進建筑農民工向技術工人轉型、推進建筑勞務企業轉型、鼓勵設立專業作業企業、逐步取消勞務資質審批的趨勢，在認定違法分包的場合不再對勞務作業分包單位資質作硬性要求，對勞務分包單位采用了“專業作業承包人”的表述。
違法分包的法律責任主要是責令改正、沒收違法所得、處以罰款，可以責令停業、降低資質、情節嚴重的，吊銷資質證書。對違法分包不符合質量標準造成的損失與接受分包的單位或個人承擔連帶賠償責任。
（六）《辦法》新增住建部門對法院、檢察院、仲裁、紀檢監察、審計等部門移送的違法行為或線索進行查處的規定，建立了違法行為認定處理聯動機制
《辦法》要求建設行政主管部門對有關部門移送的違法行為或線索必須進行查處，這一規定，極具針對性，施工類企業以后面臨審計檢查、巡視和訴訟提交證據過程中，如被發現有相關違法行為，將會面臨實質性的行政違法后果。
（七）《辦法》新增行政處罰追溯期限的規定
違法發包、轉包、違法分包和掛靠行為屬于典型的持續性違法行為，按照《行政處罰法》第二十九條規定：違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算；違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。建筑工程由于實施周期較長，該領域的相關活動具有明顯的連續或繼續性特征，竣工驗收是工程完成建設目標的標志。因此，建設工程若存在違法發包、轉包、違法分包、掛靠等行為，其行為終了之日應界定為建設工程竣工驗收合格之日。《辦法》規定對于違法發包、轉包、違法分包、掛靠等違法行為的行政處罰追溯期限，從存在違法發包、轉包、違法分包、掛靠的建筑工程竣工驗收之日起計算；合同工程量未全部完成而解除或終止履行合同的，自合同解除或終止之日起計算。全國人大法工委《對建筑施工企業母公司承接工程后交由子公司實施是否屬于轉包以及行政處罰兩年追溯期認定法律適用問題的意見》（法工辦發〔2017〕223號）亦堅持這一立場。
（八）《辦法》的溯及力
根據《立法法》第九十三條規定：法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。《辦法》對2019年1月1日起施行后的行為產生約束力，但考慮違法發包、轉包、違法分包和掛靠行為屬于持續性行為，截止到2019年1月1日尚未竣工驗收的建筑工程仍可以按《辦法》進行認定查處。
四、工作建議
（一）加強對《辦法》的培訓學習，引導系統內工程建設項目從業人員準確理解和掌握《辦法》對建筑工程施工違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的認定和違法后果，提高從業人員的守法合規和風險防范意識。
（二）加強發包、承包業務合同管理，系統相關單位在合同簽訂前要審慎核查合同相對方的資質，關注相對方資質的真偽、資質的等級、資質的期限等；合同條款約定不得有《辦法》認定的違法行為，要將對方的轉包、違法分包和掛靠行為納入違約予以規制，從而減少企業潛在的法律風險。
（三）規范經營管理行為。《辦法》進一步明晰了發包、承包“合法”與“違法”的邊界，一方面對違法行為作出更準確的界定，強化聯合協同監管，收緊了管理尺度；另一方又順應建筑行業深化改革的趨勢，放開了部分行政限制，為促進工程總承包模式推廣應用、專業作業企業發展預留了制度空間，同時在多種相關情形的界定上允許通過合理解釋并提供相應證據予以豁免。系統各單位要進一步強化合規經營意識，順應改革和監管及時優化管理模式，切實規范自身經營管理行為，從而實現企業健康可持續發展。（通訊員 樊建國）